一、基本案情与裁判结果

　　　　1、基本案情

　　　　原告张鑫在2岁零7个月时因患双侧腹股沟斜疝，于1991年9月4日入住被告镇巴县人民医院外科治疗，经行双侧囊颈高位结扎术，于1991年9月12日出院。2013年12月19日张鑫与王欢在镇巴县民政局登记结婚。婚后两年余王欢未受孕。2015年9月16日开始，张鑫夫妇在镇巴县人民医院、汉中市中心医院、陕西省妇幼保健院、西北妇女儿童医院、陕西广慈泌尿专科医院、西安交通大学第一附属医院检查治疗。张鑫于2016年4月6日入住西安交通大学第一附属医院，于2016年4月11日出院，住院5天。诊断为梗阻性无精症。经该院2016年4月8日行双侧输精管探查术，见左侧内环口处输精管中断，继续向内环口游离，未发现输精管近端残端，右侧在精索内未找见输精管。张鑫认为是其在2岁零7个月时在镇巴县医院做双侧腹股沟斜疝手术导致输精管严重损伤。于2016年1月4日向镇巴县医院投诉反映。因医患双方协商未果，原告张鑫于2016年5月20日第一次向镇巴县人民法院起诉，要求被告镇巴县人民医院赔偿各种经济损失共计金额821566.18元。在案件审理过程中，经被告镇巴县医院申请，并经原告同意，本院委托汉中市医学会进行医疗事故技术鉴定。2016年6月30日，汉中市医学会医疗事故技术鉴定办公室作出汉中市医学（2016）09号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书分析认为，患者张鑫左侧输精管不通、右侧输精管缺失与行腹股沟斜疝手术有一定因果关系，结论是本案构成二级丙等医疗事故，医方负主要责任。该鉴定书送达双方当事人后，均未在15日内提出再次鉴定申请。根据原告的申请，经被告同意，本院委托汉中汉航法医司法鉴定所对张鑫伤残等级进行了鉴定。2016年9月2日，该所作出陕汉航司所（2016）法临鉴字第791号鉴定意见书，认为张鑫左侧输精管缺损、右侧输精管缺失客观存在，无法修复，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，其伤残程度评定为六级伤残。张鑫自2015年9月以来，因就医开支有医疗费11505.18元、交通费4315.80元、住宿费2647元、法医鉴定费840元。张鑫父亲张继红于1967年6月17日出生，是残疾人（肢体三级残疾），右肾被切除，系城镇居民，无劳动收入。张鑫母亲饶登贵于1967年1月6日出生，现年四十九周岁，农民。张鑫有一弟张森，大二学生。张鑫本人为农村户口。

　　　　本院经审理认为，原告张鑫于1991年9月4日入住被告镇巴县医院接受双侧腹股沟斜疝手术，在术后于2016年4月8日其时间相隔25年才发现左侧输精管不通、右侧输精管缺失的损害，被告镇巴县医院有过错，应当承担赔偿责任。法院于2016年9月30日作出（2016）陕0728民初461号民事判决书判决:“一、被告镇巴县人民医院应赔偿原告张鑫因医疗事故造成的医疗费、交通费、住宿费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、参加医疗事故处理人员误工等经济损失243408.54元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告张鑫的其他诉讼请求”。宣判后，原、被告均未提出上诉，该判决生效后，被告镇巴县人民医院自动履行了赔偿原告张鑫医疗等经济损失243408.54元的义务。

　　　　原告张鑫、王欢夫妇为了生育子女，于2016年10月11日到西北妇女儿童医院做人工试管婴儿，至2017年4月10日，其间共先后治疗8次，为期84天，花去医疗费36643.14元（其中张鑫1085.13元、王欢35558.01元）、交通费4497元、住宿费8930元。从2017年5月18日起至2017年12月18日，先后到汉中3201医院、镇巴县妇幼保健院及镇巴县人民医院检查治疗共9次，为期18天（其中到汉中3201医院1次3天，到镇巴县妇幼保健院5次5天，到镇巴县人民医院3次10天）。花去医疗费1961.40元（其中汉中3201医院1008元、镇巴县妇幼保健院311.30元、镇巴县人民医院642.10元）、交通费541元、住宿费306元。原告张鑫、王欢夫妇为做人工试管婴儿到医院进行门诊检查及治疗，共花去医疗费38604.54元（其中张鑫1085.13元、王欢37519.41元）、交通费5038元、住宿费9236元、误工102天。

　　　　原告王欢于2017年11月6日在镇巴县人民医院剖腹产下一对双胞胎女婴（长女名张勤奕、次女名张勤珂）。

　　　　原告张鑫、王欢与被告镇巴县人民医院医疗损害责任纠纷一案，原告张鑫、王欢夫妇于2018年3月22日向镇巴县人民法院第二次起诉，原告再次向法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告镇巴县人民医院赔偿原告后续治疗费（试管婴儿）及其相关费用共计135773.40元（其中后续治疗医疗费40047.54元、误工费37688.60元、护理费18844.30元、交通费5357元、住宿费9236元、住院伙食补助费18480元、营养费6120元）；2、请求法院判令被告赔偿原告2名子女生活费199105.20元；3、请求法院判令被告承担本案诉讼费。

　　　　2、裁判结果

　　　　2018年8月本案经法院审理后认为，原告张鑫、王欢另行起诉要求被告赔偿做人工试管婴儿费用的诉讼请求不应是重复起诉，而是对上次起诉后实际发生的法律客观事实存在的新主张。遂作出（2018）陕0728民初284号民事判决书，判决如下：“一、被告镇巴县人民医院赔偿原告张鑫、王欢因医疗事故造成的做人工试管婴儿产生的医疗费、交通费、住宿费、伙食补助费、误工费等经济损失109047.12元的80%，即87237.70元。限判决生效后10日内付清。二、驳回原告张鑫、王欢的其他诉讼请求”。宣判后，原告、被告均表示不服，提起上诉，2018年11月20日本案经汉中市中级人民法院二审判决后作出（2018）陕07民终1050号民事判决书，驳回上诉，维持原判。被告镇巴县人民医院于2019年2月1日按二审后，判决自动履行了给原告张鑫、王欢赔偿做人工试管婴儿产生的医疗费等各种经济损失87237.70元。

　　　　二、从侵权责任法角度分析“试管婴儿二次起诉案”中相关法律问题

　　　　1、试管婴儿简介

　　　　生殖是人类延续生命、繁衍后代的唯一途径，但是在各种原因综合作用的结果下使得不育不孕的问题日渐突出。随着人工体内授精技术发展，体外授精也获得了进步。体外授精代替自然性交、输卵管授精和自然植入子宫，主要解决妻子不育症或夫妻双方不育症引起的生殖障碍。

　　　　试管婴儿学名为体外授精——胚胎移植技术（IVF-ET）,是指从妇女体内取出卵子，于器皿内培养后，加入经过处理的精子，待卵子授精后，受精卵在体外继续培养，分裂成2-8个分裂球时，再将这早期胚胎转移到妇女子宫内着床、发育成胎儿、分娩的助孕过程。由于这个过程的最早阶段是在体外试管内进行，俗称“试管婴儿”。体外授精主要解决妇女不孕问题。传统上，体外授精技术用于治疗因输卵管阻塞造成的不孕症。目前，在医疗临床上还适用的情况包括男方精子数量减少或者活动能力减弱。[ 邱仁宗著：《生死之间——道德难题与生命伦理》[M]，中华书局，1989年版，第26页。]

　　　　2、“试管婴儿”之医患关系法律定位

　　　　医患之间的关系，主要是因诊疗行为而引起的诊疗关系，以及围绕诊疗关系而形成的特定医治关系。但是对于医患关系性质的认定学术界存在的主流观点有四种：⑴、医患关系是行政法律关系，当事人双方是管理与被管理的角色；⑵、医患关系是一种特殊的法律关系，独立于现存的法律关系之外；⑶、医患关系是一种经济法律关系，具体说是消费关系；⑷、医患关系是民事法律关系，当事人双方处于平等的地位。解决医患关系的关键是理清医患关系的性质。[ 胡晓祥，邵祥枫：《论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性》[J]。中国医院管理，96年第16卷第4期。]

从本案来看，原告张鑫在2岁零7个月时因患双侧腹股沟斜疝，1991年9月4日入住被告镇巴县人民医院，接受外科治疗，经行双侧囊颈高位结扎术。原、被告之间订立的是医疗服务合同。2013年12月19日张鑫与王欢结婚。婚后两年王欢未孕。2015年张鑫夫妇在镇巴县人民医院、汉中市中心医院、西北妇女儿童医院、陕西广慈泌尿专科医院、西安交通大学第一附属医院检查治疗。张鑫于2016年4月6日被西安交通大学第一附属医院诊断为梗阻性无精症。张鑫认为是小时候在镇巴县人民医院做双侧腹股沟斜疝手术所致输精管严重损伤，遂向镇巴县人民医院提起医疗损害纠纷。这里法院以侵权法角度定案，案由为医疗损害责任纠纷。

　　　　医疗服务合同是产生医患关系最常见的类型。合同签订后，医方与患方作为独立的人格，自愿进入一种平等的契约关系中。双方在合同履行过程中，应当平等协商，医方对患方负有提供约定的服务的基本义务，并应保护其安全，为其保密。患方有遵守医疗规则，如实回答医生询问、向医院支付相关医疗费用等义务。虽然医患之间存在某种协议，但医患关系以及由这种关系所产生的相应义务完全取决于合同原理，由于医务人员的过错而造成的患者损害的医疗行为是一种侵权行为，对此产生的纠纷适用侵权行为法。本案从侵权法角度来分析医患双方的民事法律关系的思路是清晰的。

　　　　根据《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应承担民事责任。”本案中镇巴县人民医院的医疗过失行为侵害的是张鑫的生命健康权，侵害的是其作为自然人的绝对权利，应承担侵权责任。《医疗事故处理条例》中把过失作为医疗事故的归责原则，从避免当事人举证困难的角度来考虑，把医疗损害作为侵权责任来处理有利于保护患者的权益。[ 梁毅等：《医疗纠纷处理过程中有关法律问题的探讨》[J]，中国卫生事业管理，2000年第10期。]

　　　　3、本案争议焦点：①本案是否是原告重复起诉；②原告做人工试管婴儿所花费用要求被告赔偿的诉请，是否应该得到法律支持；③原告做人工试管婴儿生育的双胞胎女婴要求被告给付生活费的诉请，是否应该得到法律支持。

　　　　从本案例中可以看出医院医疗事故造成的男方不孕，男方结婚后女方因试管婴儿的费用支出应由医院承担。本案作为与以往医疗事故造成不孕不是女方，而是男方。作为受害者男方而言,对于由医院直接造成的损害,可以依据医疗事故责任请求医院进行损害赔偿。首先,我们来分析一下主张由医院承担试管婴儿费用的理论基础。

一般而言，损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任。在医疗过程中，医疗行为人一方因侵权行为对医疗服务接受一方造成损害时，在当事人之间产生请求赔偿权利和给付赔偿义务的债权债务关系。医疗侵权所造成的损害可分为财产损害和非财产损害，其中财产损害又可分为积极损害和消极损害。非财产损害就是精神损害。

　　　　一般的损害赔偿：（一）积极损害赔偿，主要包括被害人一方支出与治疗有关的费用、丧葬费用及律师费用。⑴与治疗有关的费用。即受害人在医疗侵权发生后因健康恶化，通常需要进一步治疗，无论患者经过治疗而痊愈，还是医治无效而死亡，在治疗过程中支出的费用，应由加害人负担。①医疗费。按照医疗侵权对患者造成人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。具体包括挂号费、医药费、治疗费、检查费、住院费、护理费及其他医疗费等。 ②陪护费。患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗侵权发生地上一年度职工年平均工资计算。 ③交通费。按照患者实际必须发生的交通费用来计算。 ④住宿费。按照侵权发生地国家机关一般工作人员的出差补助标准计算。 ⑤住院杂费。患者因住院而不得不支出的一些费用，包括日用品杂货费，如寝具、衣类、洗漱用具、餐具等的购入费；住院伙食补助费；营养费；通讯费；文化消费开支等。由于逐项计算，势必增加判案的复杂和繁琐。在司法实务中，都采取的一揽子的定额化方式，将其算入应赔偿的损害中。 ⑵丧葬费用。安葬因医疗损害而死亡的公民的遗体所必须支付的费用。《民法通则》第119条规定，侵害公民的生命健康权造成死亡的应当支付丧葬费。

　　　　本案被告镇巴县人民医院由于手术技术操作缺陷等过错，造成患者张鑫左侧输精管不通、右侧输精管缺失导致功能损害，致使原告张鑫、王欢结婚后不能自然怀孕生育子女，理应赔偿人工试管婴儿医疗等费用，按照医疗事故技术鉴定书的结论是本案构成二级丙等医疗事故，医方负主要责任。所以被告镇巴县人民医院应负主要责任，承担80%的赔偿责任。故原告起诉要求被告赔偿做人工试管婴儿的相关费用的部分诉讼请求，其理由成立，应依法予以支持。

　　　　（二）消极损害赔偿 [ 龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》[M]，法律出版社，2002年版，第128页。]

　　　　消极损害是应得利益的丧失，不管是患者死亡的情形，还是患者因医疗伤害后遗症使劳动能力的丧失或降低，都存在应得利益的丧失问题。应得利益中主要有误工补偿和逸失利益。

　　　　⑴误工补偿。指因医疗损害致使患者延长住院时间而不能正常工作，因而也不能获得其能够正常工作所得到的收入。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。　　　

　　　　⑵逸失利益。逸失利益又称未来应得利益。关于逸失利益的本质采用劳动能力丧失说，即将劳动能力丧失本身视为财产的损害，它认为对于被害人生命遭到侵害而丧失劳作能力而产生的财产损害，是劳作能力的丧失本身的损害。本案原告要求被告给付做试管婴儿生育的双胞胎女婴生活费，属于逸失利益。原告张鑫是丧失生育能力的残疾，并非是丧失劳动能力的残疾，故本院对此诉请，依法不予支持，应予驳回。

　　　　非财产损害：精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于<精神损害赔偿解释>》第八条“因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案张鑫第一次在未做试管婴儿前起诉镇巴县人民医院时要求支付精神损害抚慰金120729元。法院按照陕西省2015年农村居民人均生活消费支出7901元的标准计算，赔偿3年，计为23703元比较恰当。

　　　　4、对于本案中另外的一个争议焦点原告张鑫、王欢夫妇为了生育子女，又到陕西妇幼保健院做人工试管婴儿，这笔费用是否是重复计算。但这仍然是因被告给原告张鑫行腹股沟斜疝手术的过错导致张鑫失去生育能力的原因引起的。现原告张鑫、王欢另行起诉要求被告赔偿做人工试管婴儿费用的诉讼请求不应是重复起诉，而是对上次起诉后实际发生的法律客观事实存在的新主张。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条虽然后诉与前诉的当事人相同，但诉讼标的和诉讼请求不相同，原告张鑫请求给付费用属于给付之诉，但是给付内容与前诉不相同，后诉的诉讼请求也没有否定前诉的裁判结果，不属于重复起诉，属于新发生的事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条法院应当依法受理。

　　　　5、结语

　　　　本文结合侵权法的一般理论对“试管婴儿”辅助生殖技术引发的侵权行为进行阐述。本文借鉴国内医疗侵权的相关理论，结合辅助生殖技术自身的特点，从侵权主体、归责原则、侵权构成要件、损害赔偿范围方面进行了探讨，目的是为了明晰其法律属性，为实践中解决类似医疗纠纷提供理论依据。